Concorrncia desleal na era digital
29/03/2010

O saudoso Dr. Custdio de Almeida destacava que o pior e mais perigoso inimigo do livre comrcio, da iniciativa privada e do consumidor a concorrncia desleal. (Jornal do Comrcio/RS, Concorrncia Desleal, de 28/03/2000). Esse fenmeno, calcado nas entranhas da desonestidade, marcha em sentido contrrio tica, aos bons costumes, enfim, lealdade moral da competio empresarial.



O jurisconsulto Dr. Thomas Leonardos descrevia concorrncia desleal como panorama caracterstico da malcia humana nos domnios do comrcio e da indstria, reveste-se invariavelmente do aspecto de um direito legtimo, ilegitimamente exercido. Suas manifestaes, embora variadssimas, prendem-se, repetidamente, a essa modalidade comum. Deve-se no perder de vista a teoria do abuso de direito. (Concorrncia Desleal, Rio de janeiro: Livraria Acadmica, 1936)



De fato a livre concorrncia princpio fundamental da atividade econmica e financeira, conforme disposto no art. 170, IV da Constituio Federal. No entanto, essa liberdade no irrestrita, pois contm limites ditados pela represso concorrncia desleal, regulamentada pelo ordenamento infraconstitucional (arts. 2, V, art. 195 e 209 da Lei 9.279/96 Lei da Propriedade Industrial LPI), que visa garantir o desenvolvimento equilibrado do mercado, bem como proteo dos empresrios e consumidores.



H tempos que o Direito Concorrencial protegido e regulamentado em nosso pas. Tudo comeou graas ao famoso caso de concorrncia desleal ocorrido entre as marcas Rap AREIA PRETA vs. Rap AREIA PARDA. Resumidamente: Rap AREIA PARDA alm de reproduzir quase integralmente o elemento nominativo da primeira marca, tambm utilizava ardilosamente seu trade dress (conjunto de imagem), razo pela qual gerava confuso e/ou associao indevida por parte do pblico consumidor. Vale ressaltar que na poca o processo foi considerado juridicamente impossvel, apesar de todas as evidncias favorveis ao bom direito da empresa detentora da marca Rap AREIA PRETA, vez que no havia qualquer norma que qualificasse o fato como delito. O referido leading case contou com o patrocnio do renomado advogado Dr. Rui Barbosa, que defendia os interesses da marca Rap AREIA PRETA. Assim, por fora da repercusso e gravidade do episdio, no ano seguinte, surgiu a primeira lei que tratou das marcas de fbrica e comrcio no Brasil (Dec. n. 2.682/1875).



A partir das transformaes industriais, impulsionadas pelo desenvolvimento econmico e tecnolgico do incio do sc. XX, os agentes inescrupulosos utilizavam sua criatividade para realizar inmeros atos desonestos.



Por sua vez, visando coibir os mais diversos atos desleais da poca, a concorrncia desleal foi tipificada como ilcito e crime, no Decreto n. 24.507/34 e, posteriormente, no primeiro Cdigo de Propriedade Industrial (Lei 7.903/45), que compilou todas as normas da matria. Com o advento do regime ditatorial, o Cdigo acima foi derrogado pela Lei 5.772/71, pois o captulo que tratava dos crimes de concorrncia desleal permaneceu inalterado. Alis, vale destacar que grande parte dos fundamentos do antigo Cdigo de 1945 continua vigente na atual LPI; sobretudo o notrio inciso III, do art. 195, que descreve como crime de concorrncia desleal quem emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito prprio ou alheio, clientela de outrem.



Atravs do permanente avano da tecnologia virtual do incio do sc. XXI, por bvio que surgiram novos mtodos de concorrncia desleal. O competidor inescrupuloso parte da premissa de obteno de lucro fcil e rpido, ou seja, tenta pegar carona na fama e esforos alheios de forma espria. Cabe salientar que o agente pode cometer o ilcito em face do seu concorrente direto, indireto ou at mesmo de ramos dspares, e nesse ltimo, h claro intuito de proveito parasitrio do renome de outrem.



A internet (rede internacional) nasceu nos Estados Unidos (na dcada de 60), no auge da Guerra Fria, como ferramenta militar de comunicao. Importante salientar que o marco da evoluo tecnolgica foi promovida pela idealizao do cientista ingls Tim Berners-Lee, que criou a world wide web, fato que permitiu a consolidao da internet e integrao universal entre computadores de todos os continentes, tornando-se o maior instrumento de relao scio-econmico-cultural entre os indivduos, atravs dos mais variados websites existentes na rede virtual.



Em face de tais transformaes, a internet tornou-se a maior ferramenta de difuso da liberdade, da publicidade, e consequentemente, da livre concorrncia. Qualquer empresrio pode anunciar seus produtos na sua home page, bem como introduzir propagandas em pginas de amplo acesso como, por exemplo, nos atuais sites de buscas. O site de busca funciona como uma ferramenta de pesquisa composta por dados que so publicados na web. Tal investigao feita atravs de filtros, fornecidos pelos usurios, que so identificados por keywords (palavras-chave). Estes termos so comercializados pelos detentores dos sites de pesquisa, atravs da propaganda denominada link patrocinado (sponsored link). Os Links Patrocinados so anncios exibidos em destaque, em sites de busca, na forma de publicidade on-line. Esses links so associados s palavras-chave e, quando duas ou mais empresas desejam adquirir a mesma palavra-chave, a prioridade ser da empresa que melhor remunerar pelo espao. Assim, esta ser apresentada em destaque no site de busca: em primeiro plano, geralmente com a cor de fundo diferenciada. (www.tjrj.jus.br, processo n: 2004.001.149555-4)



Quando tal palavra-chave for constituda por termo(s) de carter genrico, necessrio, comum, vulgar ou simplesmente descritivo designando uma caracterstica do produto ou servio, como: veculo, relgio, refrigerador, vesturio, calado, imobiliria, contador, mdico, eventos, etc. em tese, no h qualquer ilicitude na propaganda veiculada na internet atravs de link patrocinado, visto que tais termos no podem ser objeto de direito de propriedade exclusivo. Alis, essas expresses no podem ser registradas como marca no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI), salvo quando revestidas de suficiente forma distintiva. (art. 124,VI da LPI)

Evidente que o direito de publicidade, por qualquer meio, deve ser exercido dentro dos limites da licitude. inadmissvel a propaganda que esbarre na possibilidade de concorrncia desleal e aproveitamento parasitrio, tendo em vista que os primados de direito rechaam qualquer tipo de abuso. Todavia, o referido meio de propaganda tambm est sendo empregado para desviar, em proveito prprio ou alheio, a clientela de outrem; visto que determinado agente pode adquirir o Link Patrocinado com a palavra-chave do(s) signo(s) de seu concorrente mercadolgico direto, semelhante ou afim. Alis, alguns interessados tambm esto obtendo palavras-chave de marcas famosas, a fim de aproveitarse de forma parasitria do sucesso alheio.



Para hipoteticamente elucidar essa prtica de concorrncia desleal, determinado empresrio adquire um link patrocinado com palavra-chave de marca alheia, como por exemplo BABILITO, j usada e registrada por outrem no INPI. O consumidor que utiliza o site de busca da internet, ao efetuar pesquisa para encontrar o sinal BABILITO, ir se deparar com o link patrocinado obtido pelo concorrente desleal, que objetiva chamar ateno para sua marca em detrimento daquela. Com isso, o referido fato ser tipificado no clssico caso de concorrncia desleal (art. 195, III da LPI e demais combinaes ao fato concreto).



Ademais, tambm configura aproveitamento parasitrio e concorrncia desleal a utilizao de palavra-chave de marca famosa, como por exemplo COCA-COLA, por agente que no atue no mesmo ramo mercadolgico. Primeiramente, porque vedado o enriquecimento sem justa causa, custa de outrem (art. 884 do Cdigo Civil). Paralelamente, tambm h uma associao indevida. Outrossim, esse fato ardiloso trar prejuzos aos concorrentes diretos, na medida em que o referido proveito afetar os ditames tico/morais de mercado, pois o signo inescrupuloso estar associado ao sinal notrio e ter mais chances de xito na captao do pblico consumidor.

H ainda outros meios e formas de concorrncia desleal na era digital, tais como:

Cybersquatting: registro por terceiro no autorizado de nome de domnio no Comit Gestor da Internet no Brasil CGI.br, que utilize termo idntico ou semelhante de marca usada no mercado e que detenha certificado do INPI, porm ainda no havia registrado seu stio na internet;


Typosquatting: registro de nome de domnio semelhante marca famosa que j detm home page, contendo porm, pequenas alteraes de grafia, ex: www.globoo.com ou www.gogle.com.br;


Metatags: programao da palavra-chave de determinado nome de domnio, configurada com termos utilizados pela concorrncia, ex: site da marca A cadastra sua palavra-chave para pesquisa geral especificando os sinais da concorrncia, isto , de B, C e D. No momento que o consumidor investigar no site de busca os sinais de B, C e D, a marca A tambm ser referenciada prxima ou acima daquelas na pesquisa; dentre outros, que podero ser abordados com mais detalhes em uma nova oportunidade.



Portanto empresrios, fiquem atentos e sejam precavidos. Alis, havendo qualquer indcio de competio desleal, por mais superficial que seja, no hesite em procurar orientao de especialistas na matria.

Custdio Armando Lito de Almeida

 

 


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