A ilegalidade das patentes incrementais no Brasil
27/09/2011

Resumo: A Constituio Federal de 1988 confere Lei Ordinria o papel de disciplinar o privilgio temporrio a ser concedido ao autor de invento industrial. Submete a concesso do privilgio ao particular, contudo, ao interesse social no progresso econmico e tecnolgico do pas (art. 5, XXIX, da CF/88). Com fundamento no dispositivo constitucional mencionado, o Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual decidiu por consenso entre seus membros que os pedidos de patentes incrementais no atendiam aos critrios legais vigentes para a concesso do privilgio do inventor previsto na CF/88, no devendo, portanto, serem deferidos no Brasil. O presente artigo tem por finalidade abordar, de forma breve e objetiva, a legalidade e aplicabilidade de tal deciso.

Sumrio: I. Introduo. II. Natureza e Competncia do Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual. III. Poltica Pblica de Medicamentos e Interpretao Legal. IV. Critrios de Patenteabilidade na Lei n 9.279/96 e Fluidez de Conceitos. V. Patentes e sua Vinculao ao Interesse Social. VI. Concluso.

I Introduo

Em reunio plenria realizada em 1 de dezembro de 2008, o Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual do Governo Brasileiro adotou, por consenso, posio expressa no sentido de que os pedidos de patentes de medicamentos envolvendo segundo uso, polimorfismos, patentes de seleo e frmula Markush, alm de outras formas incrementais no atendiam aos requisitos legais de patenteabilidade, assim como aos objetivos da poltica brasileira sobre propriedade industrial, devendo, dessa forma, ser rejeitados pelas autoridades nacionais competentes.

Sucede que, malgrado o consenso dos rgos superiores do Estado brasileiro sobre o assunto, o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - INPI, autarquia federal vinculada ao Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior MDIC, questionou, em 30 de maro de 2009, a eficcia da deciso tomada pelo GIPI em sua plenria de 1 de dezembro de 2008.

De fato, na reunio de 30 de maro de 2009, o INPI ofertou parecer jurdico em que questionou a autoexecutoriedade da multicitada deciso do conselho de ministros.

Em longa e detida argumentao, o INPI defendeu, em sntese: a) a impossibilidade de criao de novos critrios de patenteabilidade por instrumento outro que no lei em sentido formal; b) a incompetncia do GIPI para normatizar sobre matria de propriedade industrial; e c) a insegurana jurdica supostamente causada pela incurso de rgo administrativo em seara reservada atuao do Poder Legislativo.

Em que pese o inquestionvel conhecimento tcnico do INPI sobre propriedade industrial no Brasil, bem como a seriedade de sua cotidiana atuao na anlise de pedidos de patentes no pas, entendemos que seu entendimento no caso concreto mencionado no se mostra aderente s normas constitucionais e legais vigentes, sendo este artigo uma (breve e singela) tentativa de apontar a fragilidade da posio da autarquia no caso concreto.

II Natureza e Competncia do Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual

O Grupo Interministerial de Propriedade Industrial GIPI, em reunio realizada no dia 1 de dezembro de 2008, ps em revista as Diretrizes de Anlises de Pedidos de patentes dos setores de biotecnologia e farmacutico desenvolvidas pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI, submetidas consulta pblica pela autarquia federal.

Aps uma detida anlise, subsidiada inclusive pela Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria a convite do Ministrio da Sade, o GIPI entendeu que as Diretrizes do INPI, ao permitirem as chamadas patentes incrementais (segundo uso de medicamentos, polimorfismos, patentes de seleo e frmulas Markush) no atendiam aos critrios legais trazidos pela Lei n 9.279/96 para a patenteabilidade de produtos e processos, bem como contrariavam a poltica de desenvolvimento nacional do Estado brasileiro.

Assim, a posio consensual de todos os integrantes do GIPI, inclusive do Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio, rgo da Administrao Federal a que o INPI vinculado, foi de que as Diretrizes cogitadas pela autarquia no encontravam respaldo na legislao pertinente, assim como contrariavam a poltica de Estado do pas sobre a matria.

Inicialmente, h de se compreender a natureza do GIPI, assim como sua misso institucional, para que a aferio sobre a legalidade e eficcia de suas decises possa ser lastreada em fundamento slido.

O GIPI foi criado pelo Decreto do Executivo Federal de 21 de agosto de 2.001 como rgo integrante da Cmara de Comrcio Exterior ("CAMEX"), com a misso precpua de propor a ao do governo brasileiro na conciliao dos interesses internos e externos do pas referentes propriedade intelectual. Transcreve-se, por oportuno, a dico do artigo 1 do mencionado Decreto, verbis:

Art. 1 Fica criado, no mbito da CAMEX - Cmara de Comrcio Exterior, o Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual - GIPI, com a atribuio de propor a ao governamental no sentido de conciliar as polticas interna e externa visando o comrcio exterior de bens e servios relativos a propriedade intelectual e, especialmente:" (...)

Assim, parece-nos clara, seja pela composio do grupo (formado apenas pelo mais alto escalo da Administrao Pblica Federal), seja pela redao da norma que o criou, a competncia do GIPI para definir, em nome do Governo Brasileiro, a poltica nacional de propriedade intelectual, no mbito interno e internacional.

Por certo, h de se ter em mente que autarquias federais como o INPI no possuem a competncia para traar, elas prprias, as polticas pblicas a serem adotadas no pas. Tal papel compete aos rgos polticos nacionais (Congresso Nacional e Presidncia da Repblica, esta ltima por meio de qualquer de seus rgos componentes), que detm a legitimidade (e, ressalte-se, a responsabilidade) democrtica concedida pela populao por meio de mandatos eletivos.

Perceba-se, nesse ponto, que a autarquias como o INPI compete executar a poltica de propriedade industrial (um dos sub-ramos da propriedade intelectual) no pas, como, alis, expresso no artigo 2 da Lei n 5.648/70, diploma que criou o instituto:

Art. 2 - O Instituto tem por finalidade principal executar, no mbito nacional, as normas que regulam a propriedade industrial tendo em vista a sua funo social, econmica, jurdica e tcnica.

Nesse diapaso, parece no haver dvida sobre a legalidade de eventual reviso das Diretrizes propostas pelo INPI para a anlise de pedidos de patentes para produtos e processos farmacuticos. Assim, e de forma preliminar, pensamos no haver nada de ilegal, censurvel ou estranho na medida tomada pelo GIPI em 1 de dezembro de 2008, em que pese a irresignao do INPI sobre o ponto.

III Poltica Pblica de Medicamentos e Interpretao Legal

Feita essa premissa, necessrio analisar a natureza e o alcance da deciso emitida pelo GIPI em 1 de dezembro do ano passado. Para tanto, parece-nos til transcrever excerto da memria de reunio firmada por todos os presentes, cuja redao adiante trazida, litteris:

"A palavra foi facultada inicialmente representante do MS, a qual construiu argumentos contrrios s Diretrizes do INPI para o exame de patentes por consider-las contrrias no apenas aos objetivos de polticas pblicas na rea da sade, mas tambm queles relacionados ao desenvolvimento do complexo industrial da sade no Pas. As Diretrizes apontariam para a concesso de patentes de inovaes incrementais na indstria farmacutica em desacordo com a nossa legislao, notadamente quanto aplicao dos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicao industrial, e extrapolaria os limites de nossas obrigaes decorrentes de acordos internacionais j firmados, em especial o Acordo TRIPS da OMC.

Em termos prticos, a concesso de patentes para segundo uso ou novas formas polimrficas de substncias j conhecidas impediriam que as mesmas cassem em domnio pblico e pudessem ser objetos da produo local de genricos. No se deve olvidar que essas mesmas substncias j desfrutaram de uma proteo adequada e suficiente para premiar a inovao e promover o necessrio retorno dos investimentos. Ceder ao propsito de proteo adicional para substncias j conhecidas seria tambm criar dificuldades de acesso da populao a medicamentos, promover o aumento do dficit da balana comercial no segmento e consolidar uma reserva do mercado nacional para no-residentes. Adicionalmente, realou que a prpria Comunidade Europia j vem realizando investigaes sobre os efeitos deletrios dessa estratgia de prorrogao do prazo de proteo de patentes de substncias j conhecidas sobre as polticas de sade pblicas, em especial sobre a disponibilidade de medicamentos genricos no mercado. (...)

Em sntese, oito rgos da Administrao Pblica Federal (MS, MCT, MRE, MAPA, MMA, SAE/PR, MinC e MF), dos onze que integram o GIPI, posicionaram-se favoravelmente aos argumentos do MS. O MJ indicou que o seu posicionamento final dependia ainda de consulta ao seu Ministro de Estado. A Casa Civil no se posicionou sobre a matria naquele momento, conforme os motivos acima expostos, e o MDIC que exerceu as suas funes de Presidncia e Secretaria Executiva do Colegiado manteve-se neutro. O INPI e a ANVISA ofereceram suas contribuies ao debate."

(grifamos)

V-se, portanto, que a deciso combatida pelo INPI limitou-se a interpretar determinada categoria de pedidos de patente luz dos critrios trazidos pelo artigo 8 da Lei n 9.279/96, no criando qualquer restrio adicional propriedade intelectual no pas. Percebe-se, dessa forma, que o ato teve natureza meramente declaratria, e no constitutiva, sendo, portanto, desnecessria qualquer inovao legislativa para conferir-lhe eficcia jurdica, como pretendido pelo INPI.

Ora, assistiria razo ao INPI se o Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual houvesse tentado normatizar novas formas de limitao ou conformao ao direito de propriedade daqueles que buscam a proteo patentria para seus inventos. No foi, todavia, o caso, como mencionado no pargrafo antecedente.

No h, assim, que se falar em reserva legal, visto ser da natureza da funo administrativa analisar as hipteses concretas em contraste com as disposies legais abstratas, de forma a dar fiel cumprimento s disposies normativas. No caso, como expressamente declarado na memria da reunio que exps a motivao do ato administrativo, o GIPI procedeu a uma anlise jurdica das diretrizes propostas pelo INPI, concluindo pela ilegalidade da concesso das chamadas patentes incrementais.

Assim, no houve, como defendido pelo INPI em sua manifestao, ato pautado apenas em convenincia e oportunidade administrativa, mas sim em critrio de legalidade. E, como se sabe, a anlise da legalidade dos atos administrativos dever de toda a Administrao Pblica, seja por decorrncia de princpio esposado no artigo 37 do texto constitucional, seja pelo teor do artigo 53 da Lei n 9.784/99, cuja redao adiante trazida:

"Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos".

Nem se diga, nesse momento, que Administrao Pblica no caberia sindicar a legalidade de seus prprios atos, por ser essa atividade supostamente reservada ao Poder Judicirio. Vinculada que est ao princpio da legalidade, de sede constitucional, repise-se, a Administrao deve, necessariamente, velar pela legalidade de sua atividade.

Trata-se, como sabem os juristas, de posio pacfica no Supremo Tribunal Federal pelo menos desde 1.969, ano em que se incluiu na smula da jurisprudncia dominante do STF o enunciado n 473, assim vazado:

Smula 473

A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.

Ausente, portanto, qualquer infrao reserva de lei formal no ato interpretativo emitido pelo GIPI, que, como visto, limitou-se a dar orientao interpretativa sobre matria legal a componente da Administrao Pblica Federal.

IV Critrios de Patenteabilidade na Lei n 9.279/96 e Fluidez de Conceitos

Tal como referido na introduo, a Lei n 9.279/96 funciona como diploma legal que traz a disciplina bsica da propriedade industrial no Brasil. Em seu artigo 8, ao tratar da matria patentevel, a mencionada lei assim disps, verbis:

Art. 8 patentevel a inveno que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicao industrial.

Nada obstante a definio legal, h de se ter em mente que os conceitos de novidade, inventividade e aplicao industrial acima mencionados no se encontram isentos de controvrsia, sendo mesmo natural eventual divergncia sobre seu significado.

Desse modo, a atuao do GIPI na anlise do significado e extenso dos termos trazidos pelo artigo 8 acima aludido mostra-se altamente recomendvel, uma vez que se trata grupo formado por rgos pblicos da mais diversas reas do conhecimento humano, mostrando-se habilitado a analisar todas as variantes de um setor naturalmente multidisciplinar como o da propriedade intelectual.

Foi, portanto, em exerccio regular de sua competncia administrativa que o GIPI decidiu que a interpretao dada pelo INPI em suas diretrizes para o exame de pedidos de patentes dos setores de biotecnologia e farmacutica no se coadunavam com os critrios legais trazidos pelo artigo 8 da Lei de Propriedade Industrial, merecendo, pois, censura e reforma.

No h que se falar, nesse ponto, em atentado segurana jurdica ou em necessidade de um apego cego aos critrios, etreos, alis, do texto normativo. dever da Administrao, como j se disse, analisar os conceitos legais de acordo com a Constituio Federal e a realidade ftica atual.

No outra, alis, a posio da melhor doutrina sobre o assunto, como bem exemplifica o excerto de artigo do Prof. ANTNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL, que, citando KELSEN, assim exps seu pensamento sobre a matria [01]:

" um princpio fundamental da tcnica jurdica, embora freqentemente esquecido, que no existem no domnio do Direito fatos absolutos, diretamente evidentes, fatos em si, mas apenas fatos estabelecidos pela autoridade competente em um processo prescrito pela ordem jurdica. No ao roubo como um fato em si que a ordem jurdica vincula certa punio. Apenas um leigo formula a regra de Direito dessa maneira. O jurista sabe que a ordem jurdica vincula certa punio apenas a um roubo assim estabelecido pela autoridade competente, seguindo um processo prescrito. Dizer que A cometeu um roubo s pode expressar uma opinio subjetiva. No domnio do Direito, apenas a opinio autntica, isto , a opinio da autoridade instituda pela ordem jurdica para estabelecer um fato, decisiva. Qualquer outra opinio quanto existncia de um fato, tal como determinado pela ordem jurdica, irrelevante do ponto de vista jurdico.

Isso no quer dizer que as interpretaes dos cientistas e operadores do Direito sejam irrelevantes. Como o Direito o conjunto das normas postas, abrangendo no apenas as normas constitucionais e legais, mas tambm os atos administrativos, negcios jurdicos e decises judiciais, a interpretao do jurista (cientista ou operador do Direito), ao influenciar a produo de normas jurdicas, pode influir na transformao do Direito. O processo de criao do Direito dinmico. O Direito permanentemente transformado pela produo de normas concretas de terceiro escalo. A Constituio e as leis podem permanecer inalteradas, mas o Direito se est transformando todos os dias. Como o jurista, ao interpretar e expor, argumentativamente, a Constituio e as leis, participa, indiretamente, da produo de Direito (atos administrativos, negcios jurdicos e decises judiciais), pode dizer-se que, no exerccio de sua funo, participa do processo de transformao do Direito".

(grifos nossos)

Esclarecidos esses singelos pontos, pensamos ser j tranqilo afirmar a prescindibilidade de lei formal para reconhecer a efetividade da deciso tomada pelo GIPI em 1 de dezembro de 2008 sobre a inadmissibilidade de patentes incrementais, eis que se trata de ato no inovador em relao legislao vigente.

V Patentes e sua Vinculao ao Interesse Social

Entendemos oportuno, no presente momento, um (brevssimo) esforo para desmistificar o direito de propriedade industrial dos particulares, objeto de, no raras vezes, defesas fundadas mais em argumentos de fundo ideolgicos que jurdicos.

Em verdade, o privilgio monopolstico temporrio concedido pelo Estado ao inventor no faculdade incondicionada ou absoluta, como de resto no qualquer direito no mundo moderno. A prpria matriz constitucional da proteo patentria clara ao vincular a concesso de tal direito ao interesse social e ao desenvolvimento econmico e tecnolgico do pas. Veja-se, a propsito, o disposto no artigo 5, XXIX da CF/88:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas;

(grifamos)

Tem-se, desse modo, que o direito proteo patentria conformado, desde seu nascedouro, pelo interesse pblico no desenvolvimento econmico e tecnolgico do pas, como mencionado pelo texto constitucional. No se admite, dessa feita, direito explorao econmica exclusiva de inveno de forma automtica ou acrtica, sob pena de se incidir em leso Constituio Federal.

Em verdade, as normas constitucionais vinculam a Administrao Pblica em todo seu alcance, sendo defeso ao gestor pblico adotar qualquer conduta que negue vigncia, mitigue ou retire sua eficcia vinculante.

Assim, na hiptese em apreo, o GIPI tomou deciso que visivelmente prestou homenagem ao artigo 5, XXIX da Lei Maior, ao dar uma interpretao estrita dos critrios de patenteabilidade trazidos pelo artigo 8 da Lei n 9.279/96.

Repise-se, e pela ltima vez, que no houve atividade normativa na deciso do GIPI, mas apenas a explicitao de uma interpretao da lei j existente, de modo a orientar os agentes do setor de propriedade industrial sobre a posio oficial do Governo brasileiro sobre as patentes incrementais.

Por ltimo, entendemos no haver qualquer fundamento para temores sobre suposta insegurana jurdica causada pela deciso em comento. A atividade administrativa do Estado no se pode ver impedida por interesses particulares em uma interpretao hiper-benfica aos administrados, sob pena de se inverter a pedra-de-toque de todo o edifcio do Direito Administrativo, que a supremacia da Constituio e a prevalncia do interesse social sobre o individual.

VI - Concluso

Diante de todos esses argumentos, conclu-se que a deciso tomada na reunio ordinria do Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual em 01 de dezembro de 2008 no constituiu qualquer limitao nova ao direito de propriedade industrial no pas, razo pela qual prescinde de medida legislativa para lhe conferir a eficcia inerente a todos os atos administrativos.

De igual sorte, tem-se que a competncia administrativa concedida ao GIPI autoriza-lhe a interpretar as normas legais sobre patentes, como no caso da deciso combatida pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial, at mesmo como forma de garantir a efetividade mxima do artigo 5, XXIX da Constituio Federal.

Ademais, cremos que o regular exerccio da competncia administrativa concedida a rgo pblico, ainda mais quando este composto por 11 ministrios como no caso do GIPI, no pode ser entendido como ato atentatrio segurana jurdica no setor, sendo o caso, sempre, de se primar pelo interesse pblico quando em contraste com interesses particulares.

ALBUQUERQUE, Victor V. Carneiro de. A ilegalidade das patentes incrementais no Brasil. Uma breve anlise da deciso do Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3008, 26 set. 2011. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/20074>. Acesso em: 27 set. 2011


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